一、恶法非法与恶法亦法

（一）关于良法和恶法

古希腊哲学家亚里士多德认为良法以维护公共利益为目的，良法应当蕴含自由并且得利于维护城邦。在当时的历史背景下，亚里士多德对良法的定义已经较为周延，但是亚里士多德并没阐明良法与道德的关系，即不符合道德的法律是否有效。

而对于恶法的认定，亚里士多德则认为根据统治的目的来划分，可以将政体分为正常政体和变态政体。为了实现城邦全体市民的利益而进行统治的政体就是正常政体，而只为了少数人或者个别统治者的利益进行统治的政体就是变态政体。在正常政体下制定的法律就是“良法”，在变态政体下制定的法律就是“恶法”。 从上不难看出亚里士多德对于恶法的认定仅仅依靠统治目的来划分过于主观。

直到现在，法哲学家众说纷纭，对于良法和恶法的定义依旧没有确定。主流学派分成了自然法学派和实证法学派。自然法学派认为：法律是最低限度的道德，法律应当符合道德的规范标准，违反道德的法律为恶法。实证法学派则认为：法律是统治阶级的维护社会治安的工具，不以道德标准的改变而发生改变，主张恶法亦法。

（二）自然法学派的观点

前文只简略介绍了关于自然法学派的理论思想。下面笔者将对其思想进行详述。

在自然法学派的发展中，自然法占据了重要的地位，古典自然法学派认为法律分为自然法和实在法。实在法是现实存在的，是通过具体的法定程序制定出来的法律。在实在法之上是自然法，自然法的效力更高，自然法体现人的理性，承载正义。实在法不能与自然法相冲突，一旦实在法和自然法发生冲突，则实在法失去法律效力，人们可以不遵守它。即恶法非法。

在19世纪末20世纪初，自然法学派仍然主张将法律分为自然法与实在法，认为违背自然法的实在法不是法律，人们不需要遵守它，出现了以富勒、德沃金和罗尔斯为代表的新自然法学派。他们摒弃了古典自然法学派的论证方法，他们不再主张探索永恒的自然正义，认为应当寻求可以适应现实环境的理想标准，即主张内容可变的自然法，倡导阶级调和，但是在 “恶法非法”的命题上，二者观点一致。

（三）实证法学派的观点

与自然法学派对立的实证法学派，以古希腊苏格拉底之死为历史起源，提出了与自然法学派完全不同的主张，他主张法律和道德的分离，认为对于某些规范的研究应当围绕法律本身进行，而不是引用道德价值判断。对于法律的研究归根结底是对法理的研究。因此实证法学派提出恶法亦法的主张。

实证法学派代表学者奥斯汀指出，即使人们会对所谓的恶法厌恶不满，但是不可否认的是在恶法性质上仍为 “统治者下的命令”，故具有强制力，而且自然法学派所称的自然法是一个意识范围的东西，会随着社会变化而产生不同的内涵，这是极其不稳定的。实证法学派经过发展后，将道德与法律划清了界限。他们认为、恶法亦法最大优势是肯定法律的实在性、确定性，使社会可以在确定的法律规范下运行。

二、笔者观点：对自然法学派观点的反对

现代社会人们还是很容易将道德和法律挂钩，从我国法律原则来看，诸如民法典中善良风俗原则确实体现了普通理性人的道德价值判断，但是笔者认为不能据此将法律与道德画上等号。如果按照一般道德来说，道德教育人不能心存恶念指引人们向善，此时行为人产生了犯罪的想法，从道德上来说，这个人触犯了道德，但是他并没有触犯法律。故而自然法学派认为法律应当符合道德是不正确的。

再以自然法学派与法律实证主义之间论战的经典《安提戈涅》来说，安提戈涅在当时公然违抗国王禁令为自己哥哥下葬举行葬礼。这一行为在当时明确违反了法律的规定。但是她据理力争认为她只是违反了国王的法律而没有违法大家心中的法律，她是无罪的。如果按照自然法学者观点，那么安提戈涅就没有触犯法律，因为“希腊人曾把葬礼看成是神法的命令，违反者将会遭到神的惩罚性报复”。安提戈涅以更高一级的法律与国王的法律相对抗，国王的法律与神法相冲突，当然无效。但是按照这个逻辑，假如每个人都以国家的法律不符合自己内心的道德情感为由而拒绝遵守，那么任何国家都不可能存在着一种稳定的法律秩序。因为作为单个的人，每个人的内心都有自己的一套“法律”。社会对道德的判断评价都是主观的、不稳定、变化的，而与之相反，作为管理人们行为规范的法律，它是具体的、稳定的、且因为其公开性而具有可预测性的。倘若可以以不可名状的更高的法律来取代现行的、具体的、公开的法律，最后的结果就是无政府状态，人们行为失去了指导依据。

那么在个人正义和法律相冲突时到底应当怎么处理呢？根据200多年前潘恩对待坏的法律时所发表的意见：“假使有一项坏的法律，那么，反对实施这项法律是一回事，但是去揭露它的过错，推论它的不当以及阐明为什么应该加以废除或为什么必须用另一项法律来代替，便完全是另一回事。对于一项坏的法律，我一贯主张（也是我身体力行的）遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来得好；因为违反坏的法律此网一开，也许会削弱法律的力量并导致对那些好的法律肆意违犯。”

综上笔者认为自然法学派的观点难以立足，如果单纯采用自然法学派“恶法非法”的观点将不利于社会的稳定，人们将陷入自己做法律的国王状态，使得实在法沦为空中楼阁。

三、如何定义恶法亦法的“恶法”

目前，世界范围内和平是主要的时代潮流，那么该如何准确定恶法的概念呢？

前文中，笔者已经叙述了法律的正当性不等同于道德，恶法中的恶无疑是一种价值判断，与恶相对的是善，而讨论善则无法离开良法的判断，事实上人们对恶法的评判大多都是具体的而并不是抽象的，评价一个法律是否是恶法，在给定一个具体的法律情况下，人们依靠自己的价值判断很容易做出评价。在现实中，具体问题具体分析，对恶法的评价有两个最为关键的问题：第一，评价的主体是谁？第二，以什么为价值评价尺度？人们在评价一个法律是否为恶法的时候往往是以自己为评价主体，或者说是以自己为代表的一部分人的利益为价值评价尺度。

那么这两个问题就可以变成一个问题：“在法律不能兼顾所有人利益为前提下，法律到底应该以保护谁的利益为重？”而马克思告诉我们法律体现的是统治阶级意志，那么我们从这就不难推出什么是恶法，即与统治阶级意志相背离的法律就是恶法。而我国的法律是：“以工人阶级为领导的广大人民的共同意志的体现；上升为国家意志的以工人阶级为广大人民的共同意志”，那么在这个语境下，可以将我们所讨论的恶法理解成：“是那么些从制定伊始就不适合社会并侵害广大人民利益，背离广大人民群众意志从而获得恶名的法律。”这种法律往往不是立法者刻意为之，因为我国的法律是由广大人民参与制定的，之所以最后造成侵害人民群众的利益，往往是因为社会发展的过程中，由于人自身的局限性，立法者不能做到与时代发展同步而造成的。但是事物是不断发展的，法律也是不断发展的，从低级法律发展到高级法律，这也意味着恶法还应当包括旧的法律被新法律所替代前所存在的那段状态。

（二）恶法亦法是法存在的问题

从对恶法的定论我们可以看出，恶法仍然是属于实在法的内容，虽然恶法由于侵害了人们的合法利益而转化为恶，但仍可以通过修改发展解决问题。

如实证法学派所说，法的存在是一个问题，法的对错是另一个问题，只有在我们承认这个规范是法律的前提下，运用规范的途径去修改、废除，才能使社会有序的发展。

法律具有指引人们行为的作用，人们依靠法律来判断自己行为对错是否合法，且从法理学来说，法律应当具有可预测性，稳定性，我国之所以规定法律不溯及既往原则也是源于此。这让我们不得不承认，即使是恶法也具有一定的价值，即法的安定性，一部恶法也好过无法的自然状态。对我国法治建设来说，恶法亦法最大限度地维护了法自身的安定性和国家秩序的安定性，承认恶法亦法即承认了现代形式法治的重要性。

（三）恶法亦法对实践的意义

在司法审判中，法官有一定的自由裁量权，意味着法官能在法律、法规规定的幅度、范围内有一定选择余地的处置权力。由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，法律、法规的规定不可能穷尽一切可能。如果不坚持恶法亦法，首先认可法律的存在，那么法官在进行司裁判时，会容易造成同案不同判的现象，个案正义无法实现。

新时代我国司法强调“要让人民群众在司法案件中感受到公平正义”，司法个案正义包括了实体上的和程序上的。所谓的司法个案实体正义就是指司法工作人员在办理每个民事、行政、刑事案件时都要严格按照民事、行政、刑事实体法的规定进行处理，不能私加自己的主观感受，应当客观高效的处理案件。

而从立法层面来看，我国自从改革开放之后，出台了大量的法律，但是法律数量的增加并没有从实质上解决问题，许多法律脱离了实际，此时是否能够直接否认这些法律的有效性呢？答案是否定的。

以我国的收容教育办法为例，收容教育制度是根据国务院1993年颁发的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》而制定的，虽然经过了法定程序制定该法，但是收容教育办法的合法性一直饱受争议，许多专家都呼吁废止这项恶法。之所以认定收容教育办法是一部彻头彻尾的恶法，是因为收容教育制度的调查、决定、执行均由公安机关通过行政程序完成，未经司法调查程序和控辩式的法律审理，就长时间剥夺当事人的人身自由，这明显然违反法律精神，违反宪法中关于公民人身自由的相关规定。

但是在现实生活中，收容教育办法延续的这几十年里，人们仍然以收容教育办法作为指导自己行为依据，即使收容教育办法明显违背了上位法，我们也不能当然的认为此法为恶法就不遵守它。

恶法非法理论最为不可取的一点就是直接否认恶法的法律特性，认为恶法不是法律，人们自然不用遵循，这将导致社会的极度不安定。

人的理性是有限的，因为人理性的有限性才导致了恶法的诞生，这不论在哪个时代都无可避免。承认坏的法律也是法律，可以使我们将法律与道德、好的法律与坏的法律明确地区分开来，使得人们更加清晰度认识到法律的缺陷从而改变法律，推动法律的发展。

收容教育办法体现的就是当时在制定该法时人的局限性。收容教育办法的废止就是承认恶法亦法，然后通过采取法定程序改变废止法律以推动法治事业的发展。这亦是坚持恶法亦法最终反过来通过法定程序修改法律推动法治建设的体现。

结语

恶法非法和恶法亦法的争论持续几个世纪，孰好孰坏现在都没有盖棺定论，从我国国情出发，坚持恶法亦法的实证分析法学派的理论，承认法律实在性，在承恶法依然具有法律效力的前提下，采用法定程序废止改变法律是最适合我国的方式。加之我国现在仍然处于法治建设的初级阶段，人民群众的法制意识淡薄，缺少法律知识和法律常识，在这样的环境下，强调恶法亦法，加强法律在人民心中的权威印象，更利于树立法律的权威。

参考文献：

［1］王振东.恶法亦法理论的历史寻踪及其价值［J］.甘肃政 法学院学报，2007（5）.

［2］陈忠林． “恶法”非法——对传统法学理论的反思．社会科学家． 2009（2）．

［3］张文显．二十一世纪西方法哲学研究思潮［Ｍ］．北京： 法律出版社，1998；85.

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肖雅芝，女，汉族，籍贯：湖南邵阳生于：1996-07，研究方向：刑法学。

湖南省“十四五”教科规划2021年一般资助课题：“以习近平法治人才培养重要论述引领高校法学教育改革创新研究”（ XJK21BGD038）